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2011年司法考试大纲商经增删考点

  一、社会保险体系的基本框架
  第二条国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度,保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。
  社会保险
  养老保险
  职工基本养老保险
  新型农村社会养老保险
  城镇居民社会养老保险
  医疗保险
  职工基本医疗保险
  新型农村合作医疗
  城镇居民基本医疗保险
  工伤保险
  失业保险
  生育保险
  二、社会保险体系的覆盖范围
  保险类别
  覆盖范围
  职工基本养老保险
  职工基本医疗保险
  用人单位的职工应当参加
  无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加
  新型农村社会养老保险
  新型农村合作医疗
  农村居民可以参加
  城镇居民社会养老保险
  城镇未就业的居民可以参加
  城镇居民基本医疗保险
  工伤保险
  用人单位的职工应当参加
  失业保险
  生育保险
  三、社会保险的待遇项目和享受条件
  保险的类别
  待遇条件
  特殊规定
  基本养老保险
  达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的;达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的,可以缴费至满十五年,也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险。
  因病或者非因工死亡的,其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金;在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的,可以领取病残津贴。
  职工基本医疗保险
  达到法定退休年龄时累计缴费达到国家规定年限的,未达到国家规定年限的,可以缴费至国家规定年限。
  由社会保险经办机构与医疗机构、药品经营单位直接结算。
  工伤保险
  因工作原因受到事故伤害或者患职业病,且经工伤认定的,享受工伤保险待遇;经劳动能力鉴定丧失劳动能力的,享受伤残待遇。
  由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。由于第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付。
  失业保险
  (一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的;(二)非因本人意愿中断就业的;(三)已经进行失业登记,并有求职要求的。
  用人单位出具终止或者解除劳动关系的证明,并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。失业人员及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业保险金领取期限自办理失业登记之日起计算。
  生育保险
  用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。
  职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:(一)女职工生育享受产假;(二)享受计划生育手术休假;(三)法律、法规规定的其他情形。
  注意一些例外:
  第三十条(不支付的费用) 下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围:(一)应当从工伤保险基金中支付的;(二)应当由第三人负担的;(三)应当由公共卫生负担的;(四)在境外就医的。
  医疗费用依法应当由第三人负担,第三人不支付或者无法确定第三人的,由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后,有权向第三人追偿。加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。
  第三十七条(工伤排除情形) 职工因下列情形之一导致本人在工作中伤亡的,不认定为工伤:(一)故意犯罪;(二)醉酒或者吸毒;(三)自残或者自杀;(四)法律、行政法规规定的其他情形。
  第四十三条(待遇停止) 工伤职工有下列情形之一的,停止享受工伤保险待遇:(一)丧失享受待遇条件的;(二)拒不接受劳动能力鉴定的;(三)拒绝治疗的。
  第五十一条(待遇停止) 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的,停止领取失业保险金,并同时停止享受其他失业保险待遇:(一)重新就业的;(二)应征服兵役的;(三)移居境外的;(四)享受基本养老保险待遇的;(五)无正当理由,拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供的培训的。
  四、保险关系转移接续
  《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、失业保险的转移接续制度。
  第十九条个人跨统筹地区就业的,其基本养老保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。个人达到法定退休年龄时,基本养老金分段计算、统一支付。具体办法由国务院规定。
  第三十二条个人跨统筹地区就业的,其基本医疗保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。
  第五十二条职工跨统筹地区就业的,其失业保险关系随本人转移,缴费年限累计计算。
  五、发起人设立公司的责任
  第1条:为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人,应当认定为公司的发起人,包括有限责任公司设立时的股东。
  第2条:发起人为设立公司以自己名义对外签订合同,合同相对人请求该发起人承担合同责任的,人民法院应予支持。
  公司成立后对前款规定的合同予以确认,或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务,合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
  第3条发起人以设立中公司名义对外签订合同,公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的,人民法院应予支持。
  公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同,公司以此为由主张不承担合同责任的,人民法院应予支持,但相对人为善意的除外。
  第4条公司因故未成立,债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任的,人民法院应予支持。
  部分发起人依照前款规定承担责任后,请求其他发起人分担的,人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任;没有约定责任承担比例的,按照约定的出资比例分担责任;没有约定出资比例的,按照均等份额分担责任。加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。
  因部分发起人的过错导致公司未成立,其他发起人主张其承担设立行为所产生的费用和债务的,人民法院应当根据过错情况,确定过错一方的责任范围。
  第5条发起人因履行公司设立职责造成他人损害,公司成立后受害人请求公司承担侵权赔偿责任的,人民法院应予支持;公司未成立,受害人请求全体发起人承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
  公司或者无过错的发起人承担赔偿责任后,可以向有过错的发起人追偿。
  这5条是关于发起人在公司设立过程中的责任问题。理解它们很简单,首先把握一个最基本、最根本的道理:“倘若公司未能成立,所有债务和费用均由发起人承担,发起人之间是一种类合伙的连带关系;倘若公司成立,则由公司承担”。在此基础上,公司法解释三中有一点特别重要,总结如下:
  (1)尽管发起人以自己名义签订合同,但只要是以公司设立为目的,公司成立后对合同予以确认,或实际享有合同权利、履行合同义务,债权人就可以向公司求偿。
  (2)如果发起人以公司名义订立合同,但公司成立后,有证据证明发起人是以公司名义为自己的利益签订合同,公司可以拒绝偿还。但这一点不能对抗善意第三人。
  六、发起人出资责任
  1.对出资义务的一般性规定
  第6条股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款,经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳,公司发起人对该股份另行募集的,人民法院应当认定该募集行为有效。认股人延期缴纳股款给公司造成损失,公司请求该认股人承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
  第7条出资人以不享有处分权的财产出资,当事人之间对于出资行为效力产生争议的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定予以认定。
  以贪污、受贿、侵占、挪用等违法犯罪所得的货币出资后取得股权的,对违法犯罪行为予以追究、处罚时,应当采取拍卖或者变卖的方式处置其股权。
  第8条出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
  第9条出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。
  第10条出资人以房屋、土地使用权或者需要办理权属登记的知识产权等财产出资,已经交付公司使用但未办理权属变更手续,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;在前述期间内办理了权属变更手续的,人民法院应当认定其已经履行了出资义务;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
  出资人以前款规定的财产出资,已经办理权属变更手续但未交付给公司使用,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。
  这是对股东出资义务的重申,对于股东而言,在公司设立时(也包括公司成立以后的增资),唯一的法定义务就是合法、足额出资。实践中,股东用以出资的内容和形式多种多样,因此也容易引发出各种各样的问题。无论怎样,记住一句万变不离其中的总结:“无论是货币出资还是非货币出资,都必须将出资财产的所有权利完整、彻底、合法地转移给公司,股东对这一义务负有当然的担保义务。加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。
  如果出资有任何瑕疵,造成公司其他股东和债权人利益受损害,出资人要依法赔偿并承担其他不利的法律后果(比如股东权利被剥夺或限制)。”在此基础上,记住公司法解释三的一个新规定:即出资人以不享有处分权的财产出资,公司可以形成善意取得,即所有权人不得依据物权直接请求公司返还出资物。
  七、股权出资
  公司法解释三明确认可了股权出资的效力、以及股权出资的要件,这属于对公司法规定的增补,适当注意。
  第11条出资人以其他公司股权出资,符合下列条件的,人民法院应当认定出资人已履行出资义务:
  (一)出资的股权由出资人合法持有并依法可以转让;
  (二)出资的股权无权利瑕疵或者权利负担;
  (三)出资人已履行关于股权转让的法定手续;
  (四)出资的股权已依法进行了价值评估。
  股权出资不符合前款第(一)、(二)、(三)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令该出资人在指定的合理期间内采取补正措施,以符合上述条件;逾期未补正的,人民法院应当认定其未依法全面履行出资义务。
  股权出资不符合本条第一款第(四)项的规定,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当按照本规定第九条的规定处理。
  八、出资瑕疵责任
  第13条股东未履行或者未全面履行出资义务,公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的,人民法院应予支持。
  公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的,人民法院应予支持;未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
  股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的,人民法院应予支持;公司的发起人承担责任后,可以向被告股东追偿。
  股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。
  第14条股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。
  公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。
  第15条第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。
  第19条有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道,公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持;公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼,同时请求前述受让人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。
  受让人根据前款规定承担责任后,向该未履行或者未全面履行出资义务的股东追偿的,人民法院应予支持。但是,当事人另有约定的除外。 加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。
  股东违反出资义务将承担诸多不利后果,比如补足责任、违约责任等。由于股东之间最清楚彼此的出资状况,所以要对其他股东、公司董事、高管以及实际控制人设定连带责任,以惩罚他们的怠于监督,维护公司和第三人的利益。这是一般原理。公司法解散三这几条的规定属于对这一原理的强调和具体化。需要掌握的要点是与出资人承担连带责任的主体和情形,包括:
  (1)股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务,发起人(包括股份公司的发起人和有限公司设立时的股东)与出资股东承担连带责任;
  (2)股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,未尽忠实勤勉义务的董事、高管承担连带责任;
  (3)股东抽逃出资,协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任;
  (4)第三人代垫资金协助发起人设立公司,发起人抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,第三人承担连带责任;
  (5)有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权,受让人对此知道或者应当知道的,受让人承担连带责任。
  有两点需要特别注意:第一,注意不同情形对应的承担连带责任的主体不同,这是司考常见的手法之一,切不可混淆。第二,出资瑕疵一般都是“悄悄的干活”,没有人知道、也没有人想知道:)所以一般都是公司的债权人发现、特别是在公司没有足够资产偿还债务时发现,此时的连带责任最核心的意义就在于对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
  注意:违反出资义务,除了补足、违约以及对公司债务的补充清偿义务以外,还要承受其他各种后果,比如各种权利的被剥夺或限制、股东资格的除名等。但非货币财产出资因市场变化或其他客观因素导致出资财产贬值,并不属于出资瑕疵。
  第20条公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资,被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
  公司债权人的债权未过诉讼时效期间,其依照本规定第十三条第二款、第十四条第二款的规定请求未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资的股东承担赔偿责任,被告股东以出资义务或者返还出资义务超过诉讼时效期间为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
  这两条内容比较简单,但因属于公司法与民诉法的交叉领域而可考性大大增强。总结成一句话就是,出资义务虽然可以类比为一项合同义务,但不适用民法意义上的诉讼时效,只要债权人的债权未过诉讼时效即可。至于公司以及其他股东对违法出资人的要求,更加不受此限。
  九、关于股权确认
  1.股权争议纠纷中的举证责任
  第21条当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。
  第22条当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的,应当以公司为被告,与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
  第23条当事人之间对股权归属发生争议,一方请求人民法院确认其享有股权的,应当证明以下事实之一:
  (一)已经依法向公司出资或者认缴出资,且不违反法律法规强制性规定;
  (二)已经受让或者以其他形式继受公司股权,且不违反法律法规强制性规定。
  第24条当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后,公司未根据公司法第三十二条、第三十三条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记,当事人请求公司履行上述义务的,人民法院应予支持。
  这几条考到的可能性比较大,公司法基本不关注诉讼问题,但有关股东诉权的问题这几年是热点,公司法、民诉法都可能有所涉及。这几条涉及两大问题:一是出资争议,二是股权归属争议。后者基本没有超出以往法律规定,但在出资争议中,“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”,这就将出资争议的举证责任分配给了被告,属于一种举证责任倒置。这是为了便利债权人维护自己的利益,以及加强其他股东对出资人的监督。
  十、名义股东问题
  名义股东,是指有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为登记在股东名册上的股东,即名义股东。对于名义股东,一定要记住“内外两条线、交叉看情况”。
  所谓内外两条线,就是实际出资人和名义股东内部之间的合同这样一种“内部关系”,与登记在册的名义股东与公司、债权人之间的“外部关系”,这两种关系之间互不冲突、互不干涉。实际出资人只能向名义股东主张权利而不能直接找公司,不能直接要求公司变更出资证明书和股东名册;名义股东也不能仗着登记入册的是自己而否决实际出资人的利益。
  所谓交叉看情况,是指当内部关系与外部关系发生交叉或重合时,根据具体情况具体解决。名义股东擅自处分股权显然是无权处分,但第三人可以形成善意取得;实际出资人不出资导致名义股东出资有瑕疵、并受到债权人追讨时,名义股东不能因“名义”而拒绝履行。实际出资人和名义股东“内部的过错”,事后分担。
  第25条有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。
  前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。加Q1971736835获得更多讲义,更多优惠基础班、强化班、法条班、模考班、点评班、论述班、冲刺班全程视频,名师授课,仅需800元,加Q1971736835索取。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。
  实际出资人未经公司其他股东半数以上同意,请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的,人民法院不予支持。
  第26条名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分,实际出资人以其对于股权享有实际权利为由,请求认定处分股权行为无效的,人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
  名义股东处分股权造成实际出资人损失,实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的,人民法院应予支持。
  第27条公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由,请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的,人民法院不予支持。
  名义股东根据前款规定承担赔偿责任后,向实际出资人追偿的,人民法院应予支持。
  十一、冒名出资
  第29条冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。
  注意冒名出资的法律后果:由违法冒名者承担,被冒名者(起根本没有出资的意思表示)不承担责任。

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