您目前的位置: 首页 >> 司考动态 >>港澳考生
对司法考试命题者感想

  最近看了一些陈永生教授的文章及讲座记录,然后又看了近几年的司法考试的刑法题目,恍然大悟,原来陈教授文章或者讲座中举的例子其实就是司法考试的案例,联系到他就是出题人,所以自然就发现,他其实在利用了司法考试这个重要的平台在推行自己的刑法观点。这对于促进人们重新审视那些已经形成定势思维的观点起到了积极作用,使考生有可能摆脱旧有观点的桎梏,极大的深化了人们的认识。
  但是与之而来的问题就是,这实际上体现了一种观点专制。同意陈教授的观点才能在考试中得分,否则就是错误。这容易让人们在摆脱一种观点的桎梏后重新进入另一种观点的桎梏。而德国国家司法考试的形式就是案例分析,在案例分析中一定要把各种不同的观点进行列举和分析,然后作者自己在说明自己倾向于那种观点,为什么。作者选定一种观点和抛弃一种观点都是必须要说明理由,要分析各种对立观点的优劣之处。因此每个考生的解答结论完全可能是不一致甚至相反的,但并不妨碍论述充分的人得到高分。
  纵观中国司法部给出的司法考试的标准答案,可以惊奇的发现,对待几乎同一个案例,答案有时候是不一致的。比如误把他人的包当成遗忘物拿走,有时候答案是盗窃,有时候是侵占。这说明出题者的观点不一,换个出题者就换一个答案。这会让考生很为难的。
  其次一个问题是,即便遵循某一个出题者的观点,但是这个观点有可能是错误的,这是出题者自己没有意识到而已。比如陈教授在出题中贯彻了他刑法教科书中的观点,把打击错误当成是一种认识错误。现在已经有学者明确指出,打击错误不是认识错误。
  还有一种情况是,出题者有自己的观点,这个观点是成立的,但是没有一以贯之,到有的地方对同一个问题又换成另外一种能够成立的观点。而这两种对立或者不相容的观点竟然出现在同一个出题者那里,这是难以让人接受的。比如陈教授一直主张盗窃可以不用是秘密的,然后他又主张存在乘人有备的抢夺。主张盗窃不用是秘密的,明显受到德日刑法理论的影响,问题在于,陈教授没有意识到,抢夺就是这种非秘密的盗窃。如果要在司法考试中贯彻公开盗窃的观点,那么就应该同时贯彻抢夺也是盗窃的观点。
  具体说到认识错误,大家都知道关于事实的认识错误和关于法律的认识错误。既然是事实,那一定是已经发生或者正在发生的事件和情况,那么没有发生的事情当然不是事实了。这样对于将来情况的认识就不是真正意义上的认识,而是一种预测了。但是由于我们在表述上对将来的情况仍然使用“明知”、“知道”这样的字眼,所以不注意的话很容易就在这里搞混了。对于将来情况的发生与否,根据不同理论标准(比如可能性理论),行为人的“明知”或者“知道”涉及及只是故意和过失的问题,不涉及认识错误的问题。比如甲向乙射击,结果打中丙。甲在射击的时候对于即将发生的情况当然有“认识”,知道有可能打中丙,然后根据他的放任或者轻信可以避免的主观态度,判定他是间接故意还是过失。这里不存在所谓的对因果关系的认识错误,因为在认识的时候,因果关系还没有开始起作用。也许用司法考试中的例子可以很好的说明这种区别。甲想用绳子勒死乙,然后将其肢解。后来法医鉴定乙并没有被勒死,而是在所谓“肢解”时被杀死的。这里有典型的对因果关系的认识错误。这里具有勒的事实和后果,因果关系起了作用并且是一个事实了。错误认识是发生了勒的行为实施后。甲勒的行为是乙昏迷后果的原因,但是在甲的认识中,这里的事实是:甲勒的行为是乙死亡的原因。
  关于认识错误还有一处地方容易搞错。就是著名的乞丐偷被子的案例:被子里有5000元人民币。这个算不算对象认识错误?乍一看,这里的对象是被子,真实的情况是装有5000元钱的被子,但是在乞丐的认识中那只是一床没有5000元钱的被子。于是可以得出结论,这是法定符合性的认识错误,不影响故意成立,根据法定符合说,该乞丐对5000元钱构成盗窃罪。其实认识的对象应该是作为具有分类属性界定能力的事物,要么是人,要么是物。所谓“物”,是从本质上来说“作为物的本质的物”。5000元钱不是被子的典型属性,也不是通常和被子进行结合的物。也就是说它不是被子或者被子联合体的一部分,是一个独立的物。因此在这个案子中,对被子本身乞丐并没有任何认识错误。他是把“有5000元钱”这样一个事实误认为“没有5000元钱”。所谓法定符合说,用通俗的话讲就是“盗窃A物品是盗窃罪,盗窃B物品也是盗窃罪,把A物品当成B物品来盗窃同样是盗窃罪”。套用这个公式来考察,可以进行下面的推论:
  盗窃5000元钱是盗窃罪,盗窃“没有5000元钱(即0元,这里的0元是指作为一个事物而不是作为事物的量)不是盗窃罪,因此把“5000元”当成“0元”来盗窃就不是盗窃罪了。
  但是对于另外一个案子,就不能这样认定了。甲偷了乙一个包,以为包里有钱财,结果没有,里面装了一把枪。这个案子里行为人甲对于包本身并没有认识错误。但是能否根据上面的思路,认为甲把“枪”当成“没有枪”,“没有枪”不是一个对象,因此不成立盗窃罪呢?结论是否定的。因为对于包这个“物”来说,他的性质或者说主要用途就是装东西的,因此包和它所装上的东西可以作为一个社会观念上整体的“包”或者叫“包联合体”来看待。对于“被子”来说,他的性质或者主要用途不是用来藏钱的,因此被子和钱并不能组成一个社会观念上的一个独立整体的“物”。正因为如此,所以这里真正的事实是“装了枪支的包”,而错误认识上的事实是“装了钱财的包”,因此属于法定符合说上的认识错误,不能排除故意,甲构成盗窃罪。当然他还构成非法持有枪支弹药罪,最后定后者的重罪。
  上面是一种分析方法,当然还可以用别的分析方法。比如从概况故意的立场出发,在被子里藏5000块钱超出了社会一般常态和可能的做法,而在包里装上枪支从社会生活经验看则是非常有可能的,因此前者不能被概况故意所概况,不构成盗窃罪,而后者可以被概况故意所包括,构成盗窃罪。
  既然司法考试的出题者可以推陈出新把抢夺解释为乘人有备的抢夺,盗窃不必是秘密的,那么也没有义务遵循抢劫罪中关于暴力的通常定义:对被害人的身体实施打击或者强制,借以排除被害人的反抗。即便遵循这种定义,对于这个定义如何理解也是需要澄清的。因为在乘人有备的抢夺中,行为人必须要对被害人施加强制,即强力夺取。而被害人既然是有准备的,如何理解被害人没有反抗或者来不及反抗呢?有防备的被害人对于自己可能被抢的包是紧紧抓在手中的,行为人走过被害人的时候突然出手抢夺,要么被害人这个时候已经没有防备,对包没有特别的抓紧措施了,要么仍然有防备,对包特别施加了保卫的力量。对于前者当然是乘人不备的抢夺,而对于后者,完全满足抢劫的要件。因为行为人强力夺包的动作,遭遇被害人护包力量的抵抗,而夺包力量压过来护包的力量,这就是排除被害人的反抗。在德国的理论和司法判决中,暴力的定义经历了一个发展的过程,从最开始行为人必须对被害人的人身施加物理性的力量,到现在转变为:当被害人必须运用物理性的力量来排除对自己自由的妨碍时,对行为人来说就存在暴力,他不需要对被害人的人身施加力量。比如行为人把被害人锁在房间内就叫对被害人施加了暴力,因为被害人必须使用反力量才能重新恢复自由。对于抢劫来说,行为人对包施加了力量,被害人有一个反力量的存在就构成了暴力。
  各个国家都有自己的定义和解释,我们司法考试的命题者到底可不可以随自己的心意来确定定义和解释,是大可质疑的。至少有一点要满足,那就是即便他要贯彻自己的观点,也要做到前后协调和一致。
 

分享到:
班次名称 班次介绍 优惠价 购买
精品旗舰班 1680 购买
VIP协议班 2880 购买
科举社群班 5800 购买

必要说明:付款后,请通过电话或在线客服及时确定您的汇款,我们会在十分钟内确认您的汇款,并开通课程。

关于我们 | 常见问题 | 联系我们 | 网站地图 | 加入收藏
在线咨询 课程咨询 网授咨询 面授咨询 图书咨询 售后服务