2011司考大纲新法解读:涉外民事关系法律适用法

  2011司考大纲新法解读:涉外民事关系法律适用法

  (2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过,20110年10月28日中华人民共和国主席令第36号公布 自2011年4月1日起施行)

  2010年10月28日通过的《涉外民事关系法律适用法》,对涉外民事关系的法律适用作了系统的梳理和全新的规定,旨在明确涉外民事关系的法律适用,为解决涉外民事争议,维护当事人合法权益提供了依据。该法的出台讲导致国际私法领域的重大变化。在以往的考试中,《民法通则》涉外篇及其司法解释是国际私法这门学科的绝对重点,每年考查7分左右,占整个国际私法分值的近一半。而如今,《涉外民事关系法律适用法》将取代《民法通则》涉外篇及其司法解释的地位,其凡52条,将考查7至10分,是今后考试当之无愧的第一重点。并且该法的部分内容对比之前的《民法通则》相关内容有比较大的变化,所以考生务必重点复习。

  第六条涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。

  【司考命题角度分析】区际冲突规范与准据法的确定:即依法应当适用外国法,而该外国不同区域实施不同的法律,如何选择准据法。

  一般来说,一个国家内部具有独特法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突,就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突,或者说,是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。

  国际私法同区际法律冲突和区际私法有着较密切的联系,当国际私法中的冲突规范指定应适用某一外国的法律作准据法,而该外国的法制不统一,具有多个法域,存在着区际法律冲突时,就会提出究竟是适用该外国的哪一法域的法律作为准据法的问题。

  本法第6条说得很清楚,涉外民事关系适用外国法律,该国不同区域实施不同法律的,适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。大家务必记住,《民通意见》第192条的规定与该条相冲突,故不再适用。

  第八条 涉外民事关系的定性,适用法院地法律。

  【命题角度分析】(1)识别,又称为定性,是指在适用冲突规范时,依照某一法律观念对有关事实或问题进行分析,将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范的范围或对象进行解释的过程。识别的过程,应包括两个相互制约和影响的内容:对有关的法律事实或问题进行识别和对冲突规范本身的识别。

  (2)识别制度的基本作用在于保障法院在审理涉外民商事案件中正确地适用冲突规范,正确地确定适用于特定民商事法律关系的准据法。运用冲突规范解决涉外民商事纠纷,一般要经历三个过程:第一是识别,以确定纠纷的范围;第二是运用冲突规范寻找准据法;第三是根据准据法的规定确定当事人的具体权利与义务。识别是必不可少的逻辑前提。

  (3)在国际私法实践中,各国大都以法院地法作为识别的主要依据。本法亦如是规定。

  第十一条 自然人的民事权利能力,适用经常居所地法律。

  第十二条 自然人的民事行为能力,适用经常居所地法律。

  自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。

  【司考命题角度分析】

  1.经常居所地

  在国际私法上,由于在属人法问题上存在着国籍国法主义和住所地法主义两大对立的学派和两种不同的实践,为了调和两者的矛盾和冲突,居所特别是经常居所地(惯常居所地)作为属人法的连结点或补充连结点受到广泛的重视。在实践中,经常居所地的积极和消极冲突并不重要。因为一个人的居所可以有多个,但一个人的经常居所一般来说在一段时间内只有一个。这样,经常居所地这一连结点的使用避免了居所的积极冲突。而在居所消极冲突情况下,通常由当事人所在地取而代之。我国的《涉外民事关系法律适用法》独树一帜地以经常居所为主要连结点,符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。

  2.两点特殊之处:(1)自然人从事民事活动,依照经常居所地法律为无民事行为能力,依照行为地法律为有民事行为能力的,适用行为地法律,但涉及婚姻家庭、继承的除外。如此规定,主要是为了保护行为相对人的相关权益;(2)自然人经常居所地不明的,适用其现在居所地法律。

  3.《民法通则》和《民通意见》的此处规定比较混乱,可以忽略。

  第二十一条 结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。

  【司考命题角度分析】

  1.结婚是男女双方根据法律规定的程序和条件结成夫妻的法律行为。它必须符合法律规定的实质要件和形式要件才能有效成立,但各国对结婚要件的规定不同。

  2.关于结婚的实质条件

  结婚的实质要件包括结婚必须具备的条件和必须排除的条件,《涉外民事关系法律适用法》规定,结婚条件,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用共同国籍国法律;没有共同国籍,在一方当事人经常居所地或者国籍国缔结婚姻的,适用婚姻缔结地法律。从适用“当事人共同经常居所地法律”到“共同国籍国法律”,再到“婚姻缔结地法律”,是一个有条件选择的关系。

  3.关于结婚的程序条件

  缔结婚姻的形式主要有民事登记方式和宗教方式。《涉外民事关系法律适用法》规定,结婚手续,符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的,均为有效。

  4.在华结婚的程序要件

  中国公民同外国人在中国内地结婚的,内地居民同香港居民、澳门居民、台湾居民、华侨在中国内地结婚的,男女双方应当共同到内地居民常住户口所在地的婚姻登记机关办理结婚登记。

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