2017年司法考试卷二行政法复习:行政处罚的设定

 设定是一种创造或者说一种创制活动。实际上是一种立法活动。设定就是进行一种前所未有的规定,谁可以设定一种行政处罚?谁可以把某一类行为设定为应受处罚的行为?从法理上讲,只有立法机关,行政机关只能实施。

《行政处罚法》第9条到第14条对行政处罚的设定作出了明确的规定:
1.法律。全国人大及其常委会制定的法律,可以设定各种行政处罚。但限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。
2.行政法规。国务院制定的行政法规,可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。如果法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,不得超出法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。
3.地方性法规。可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。在“暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照”这一处罚中,地方性法规不得设定的只是“吊销企业营业执照”,即暂扣许可证、执照可以设定,吊销除企业营业执照之外的其他执照也是可以设定的。如果法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,不得超出法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围。
4.部门规章。可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定;尚未制定法律、行政法规的,可以设定警告或一定数量罚款的处罚,罚款的最高限额由国务院规定。
5.地方政府规章。可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的,地方政府规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚。罚款的最高限额由省、直辖市、自治区的人大常委会规定。
《行政处罚法》规定,除法律、法规和规章以外的其他规范性文件不得设定行政处罚。其它规范性文件指什么?指以下三类:一种是有权制定法律、法规、规章的国家机关制定的法律、法规、规章以外的文件,不得设定处罚。
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