2011年司法考试答疑周刊第六期:刑法

  【问题一】请对刑法溯及力的适用进行总结?

  答:

情形归类
 刑法规定
 适用原则
 新刑法溯及力有无
 
新旧刑法对行为是否犯罪规定不一致
 旧刑法不认为是犯罪的
 适用旧刑法
 从旧
 无
 
旧刑法认为是犯罪,但新刑法不认为是犯罪的
 适用新刑法
 从轻
 有
 
新旧刑法多认为是犯罪,且根据新刑法规定未超过追诉时效的
 原则上适用旧刑法
 从旧
 无
 
如果新刑法处罚较轻的,则适用新刑法
 从轻
 有
 


  【问题二】请对正当防卫的条件及适用进行总结

  答:

条件
 否则为
 定罪
 说明
 
存在现实的不法侵害
 否则属于假想防卫
 有过失且刑法认定为过失犯罪的,为过失犯罪,没有过失的属于意外事件。
 步伐侵害常常是犯罪行为但也不排除违法行为
 
不法侵害正在进行
 否则成立事前防卫或事后防卫
 符合具体犯罪构成的,按犯罪处理
 不法侵害结束的时间:被制服、丧失侵害能力、自动中止、逃离现场。
 
具有防卫意识
 保护非法利益、防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫不具有防卫意识。
 因不具有正当的防卫意图,以具体的故意犯罪处理
 保护的合法权益既可以是自己的也可以是他人的
 
针对不法侵害人本人进行
 否则为假想防卫或紧急避险,也可能是故意犯罪
 有过失且刑法认定为过失犯罪的,为过失犯罪,没有过失的属于意外事件,也可能是故意犯罪
 对不法侵害者的防卫打击通常是针对其人身权,但也不排除对财产权(如动物)的打击
 
没有明显超过必要限度造成重大损害
 否则为防卫过当
 正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
 防卫过当造成他人重伤时,如果是由于过失,成立过失致人重伤罪,如果是间接故意,成立故意伤害罪。
 


  【问题三】请对紧急避险的条件及适用进行总结

  答:

条件
 否则为
 定罪
 说明
 
起因条件
 合法权益面临现实危险
 否则为假象避险
 有过失且刑法认定为过失犯罪的,为过失犯罪,没有过失的属于意外事件。
 关于避免本人危险的规定,不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。
 
时间条件
 危险正在发生
 否则避险不适时
 符合具体犯罪构成的,按犯罪处理
 
 
对象条件
 无辜第三者的权益
 如果是针对步伐侵害者,则为防卫行为
 
 对来自人的危害行为之外的危险的直接控制不具有法律评价意义
 
主观条件
 具有避险意识
 故意引起危险后避险的属于故意犯罪
 
 既可以是为保全本人的合法权益也可以是为保全他人、社会及国家的权益
 
限制条件
 不得已而为之、别无他法
 在可以采取其他合法方法避险时,如果行为人采取避险行为的
 应视行为人的主观心理状况和客观损害分别认定为故意犯罪、过失犯罪或意外事件。
 
 
限度条件
 没有超过必要限度
 避险过当
 紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。
 生命权要大于健康权、健康权要大于财产权、财产权之间可以进行价值比较。
 


  
 

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