一、案情简介

原告：李某被告：冯某2006年7月，原告李某在被告冯某承揽的张某家的民宅建房工程做泥工。同年9月17日上午，原告在砌墙时墙面突然倒塌，导致其从架子跌落至楼梯的钢筋上，造成大腿和喉咙同时被钢筋刺穿。在场的其他施工人员立即将其送往医院抢救，后经住院治疗，原告于2006年10月13日出院，后继续门诊治疗并遵照医嘱修养。期间花费医药费36496.83元。

　　原告诉称：原告李某一直受冯某雇佣为其承揽的一些建筑工程做泥工，至今已经由六、七年之久，每月15日根据原告在各相关工地出工情况发放工资，2006年工资为90/天。原告李某受雇于被告期间在为被告承揽的民宅建造工程中受伤，被告作为原告的雇主，应当承担全部赔偿责任。请求法院依法判令被告赔偿原告医药费、交通费、误工费、护理费、住院伙食补贴、营养费、精神抚慰金等共计63856.33元。

　　被告诉称：被告冯某根本没有承包张某家的民宅建房工程，仅为张某所建房屋进行预算，并租借了一些机器设备，所发工资由冯某记账张某复核，之后再由冯某发放，据此被告认为与房主成立的是雇佣关系，该事故应由房主张某负责赔偿。如果双方形成的是承揽关系，那么被告在承揽民宅建房工程时并无资质，房主张某并未对此进行审查，理应承担连带责任。

　　二、本案争议焦点：

　　1.被告冯某与房主张某间形成的法律关系。

　　2.原告李某与被告冯某间形成的法律关系。

　　3.房主张某是否应承担连带责任。

　　三、审理结果：

　　一审法院认为：焦点一、被告冯某对房主张某的建房工程进行了预算，并按预算向房主支领了工程费，由被告召集选派工人建房，工人工资由被告与工人间约定，并由被告根据出工情况按月发放，工人工作依附于被告，并非以个人独立的主体向房主完成工作。故被告与房主间的法律关系属承揽关系，而非雇佣关系。焦点二、原告李某受被告冯某指派，从事其承揽的民宅建房工程泥工工作，工资由被告发放，被告对原告的工作享有主动权、支配权，原告的工作受被告监督，原告以被告的名义完成工作，且原告已同样的方式为被告工作数年，故原、被告之间形成雇佣关系。焦点三、房主张某与被告的承揽关系成立，对被告的建房资质并未审查，依法应对原告李某的人身损害赔偿承担连带责任，但原告在法院告知该事实后，也并未起诉房主张某，应视为放弃了房主的连带责任。

　　二审法院认为：根据庭审审理查明的事实与一审相同，原、被告间属雇佣关系，雇员在从事雇活动中遭到人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原审法院依据相关规定所做的判决应当予以维持，上诉人冯某所供证据不足以证明其上诉理由，依法驳回上诉。

　　四、法律问题分析

如何区分承揽关系和雇佣关系至关重要。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十一条，最高人民法院《关于人身损害赔偿纠纷若干问题的规定》第十条、第十一条有关规定，雇佣关系是指受雇用人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇用人接受受雇用人提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。雇用人在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。

　　承揽关系特征：1.承揽以完成一定的工作成果为目的。2.承揽的标的是特定的工作成果。3.承揽关系中，定作方与承揽方自始至终的地位均平等，不存在有人身依附关系。4.承揽关系的报酬是确定或可以按约计算的，但是否能获利益是不确定的。承揽关系中，承揽方所得的报酬是事先约定的，至于承揽方在工作中投入了多少工时，其劳动报酬能否达到预期的数额，是否会亏损等，这往往与承揽人的技能及市场的原材料价格变动等相连，承揽方亏损的事例并不鲜见。5.承揽关系中的风险由承揽人自己承担，而且这种风险承揽方一般难以转嫁。在承揽关系中出现的风险有原材料的灭失风险，技术问题引出的质量风险，自身或其雇工受到损害的风险，亏损的风险等等，一般均由承揽人自己承担，而且这些风险一般难以提高商品的价格或保险等方面来转嫁。

　　雇佣关系特征：雇佣关系通常以雇佣合同确定，但是有些当事人之间并不存在此合同，而存在事实上的雇佣关系。因此，判断是否存在雇佣关系不能只从形式要件上判断，主要应从实质要件上来考察。1.要看双方的权利义务是否是一方提供劳务，另一方支付报酬。报酬一经确定，雇员一般能在长时间内获得稳定的报酬数额，不存在亏损的风险。2.要看雇工是否受雇主控制、指挥、监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制、指挥、监督是雇用关系存在的基础。在雇用关系中，雇主是控制他人行为的人，而雇员仅是雇主雇用来完成某种工作的人。雇员在完成此种工作时听命于雇主，服从雇主的监督指导，雇主为雇员提供劳动条件。3.雇员应为雇主所选任。雇员既可以是雇主自己亲自选任，也可以是雇主授权选任独角兽司法考试网整编。

　　综上，结合本案中原告李某长期受被告冯某雇佣，从事其承揽工程的泥水工作，工资也一直由被告支付，且原告的工作受被告的控制、指挥、监督，存在隶属关系，故认定原、被告存在雇佣关系。被告冯某为房主张某预算工程费用，并提供劳务所需设备，向房主支领工程费，原告的工作指令、报酬领取均源自被告冯某，于房主张某无涉。对于房主张某选任冯某承揽建筑施工任务，明知冯某没有资质，存在选任不当，理应与张某共同承担连带赔偿责任。但是本案中原告在法院明确有关法律关系的前提下作出放弃对张某共同承担赔偿责任的请求，直接以雇佣关系向雇主主张赔偿责任并无不妥。故一、二审对事实的认定是符合客观情况，该判决结果是正确的。 雇佣与承揽的最大区别就是，承揽是按定做人的要求，以自己的技术人员独立完成工作，并交付成果，对方付酬。而雇佣则是在雇主的指挥下完成安排的工作，雇主只要实施了指挥行为，即使不在现场，也不会影响雇佣的成立。一个是独立完成，一个是听命于雇主，本案明显是雇佣。 另；雇佣与承揽都不是要式合同。无需书面协议。